Hace unos días anunciábamos que la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, había dictado una sentencia que daba por buena la cláusula IRPH, mientras juzgados de Burgos, Lleida, Orihuela y Palma de Mallorca lo anulaban siguiendo el criterio del TJUE.
Ahora sabemos que en Cornellá de Llobregat, Guadalajara, Sanlúcar La Mayor, Ourense y Vigo también se han dictado sentencias que anulan la cláusula, pero que sin embargo la Audiencia Provincial de Sevilla lo ha dado por bueno en una sentencia de 23 de abril de 2020. (Recuerda que todos los fallos están disponibles en nuestra base de datos de sentencias).
De modo que nuevamente tenemos una diversidad de juzgados de primera instancia que anulan el IRPH porque la entidad bancaria no ha demostrado haber cumplido con las exigencias de transparencia dictadas por Europa. Y nuevamente tenemos una Audiencia Provincial que discrepa. Si antes fue la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ahora es la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Y nuevamente estamos ante una sala especialmente torpe, despistada, no muy perspicaz. Ambas son famosas por dictar resoluciones favorables a la banca que luego son corregidas en instancias más altas. Que sus errores sean siempre favorables a la banca es una simple casualidad, por supuesto, porque lo contrario sería gravísimo.
Pero hay una novedad. La Audiencia Provincial de Barcelona disfrazó su aparente desobediencia al TJUE con una rocambolesca interpretación de la misma, aludiendo a legislación aparentemente inexistente, con referencias aparentemente erróneas y aplicación aparentemente incorrecta. La novedad es que la Audiencia Provincial de Sevilla reconoce abiertamente en su sentencia que está desobedeciendo al TJUE. Lo cual, aparentemente, sería una infracción del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice que «los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
En efecto, la Audiencia Provincial de Sevilla reconoce que el TJUE «se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo» que ellos venían aplicando hasta la fecha, ya que la sentencia dictada en Luxemburgo exige, según reproduce la propia Audiencia sevillana, que «no solo sea comprensible la cláusula en un plano formal y gramatical, sino también que se hubiera dado una información precontractual que posibilite que un consumidor medio esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo empleado para obtener el índice de referencia y sus consecuencias».
Pero la Audiencia Provincial de Sevilla decide echarse al monte, y dice:
«Pues bien, una vez expuesto todo lo anterior (…) consideramos que debemos continuar manteniendo el mismo criterio que hasta ahora hemos seguido, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, estimando que no es aplicable ese control, al menos hasta tanto que éste no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión».
O sea que el TJUE ha desautorizado al Supremo pero yo voy a seguir haciendo caso al Supremo, pasándome por el arco del triunfo lo que dice Europa y no aplicando ningún control de transparencia a la cláusula. Porque «debemos seguir estimando que la cláusula IRPH no es sino reflejo de una normativa imperativa u obligatoria». Esto es algo que no hacía falta que Europa aclarase, pero lo hizo, más o menos así: ¿acaso aplicar IRPH es o ha sido obligatorio? No, ¿verdad? Pues ale, señores jueces españoles, no aplica ninguna excepción, deben ustedes analizar la transparencia de la cláusula.
Pero no queda ahí la cosa, pues la sentencia de la Audiencia sevillana confirma la condena en costas impuesta al consumidor en primera instancia y le suma además las costas de la segunda instancia. Así funciona la justicia española.
En este contexto hemos sabido, por medio de Confilegal, que Francisco González de Audicana, magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, está considerando seriamente la posibilidad de presentar una segunda cuestión prejudicial ante el TJUE. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que tal y como hemos explicado interpreta de una manera rocambolesca la respuesta del TJUE a la anterior cuestión prejudicial, sería la razón que ha empujado al magistrado a plantearse esa posibilidad. Es notorio que dicha sentencia contradice la visión de González de Audicana, que expuso en una sesión formativa del Colegio de Abogados de Barcelona y que ya explicamos aquí.
En el mismo Confilegal hemos podido leer además que el exmagistrado del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña opina que elevar una segunda cuestión prejudicial sobre la cláusula IRPH «es lo correcto». Recordemos que Orduña fue el autor del voto discrepante en la sentencia del Supremo que validó el uso del IRPH, y que en dicho voto particular decía sin ambages algo tan grave como que la sentencia era contraria a derecho.
Desde el punto de vista de las personas afectadas es una muy buena noticia que ante el cariz que están tomando las cosas, con Audiencias Provinciales desobedeciendo al TJUE, se vuelva a buscar el arbitrio de Europa. Y también es bueno que quien lidere la cuestión prejudicial sea un magistrado que ha demostrado comprender que el IRPH es un producto tóxico, que por sus particularidades es siempre perjudicial para el consumidor. Y también es bueno que Maite Ortiz y José María Erauskin sean los abogados del demandante en la causa del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, porque son pioneros y expertos en el tema y serían ellos los que volverían a representar a todas las afectadas en un hipotético nuevo proceso en Luxemburgo. Una nueva cuestión en el TJUE nos daría además la oportunidad de ver qué postura defiende la abogacía del Gobierno de España. Recordemos que en el proceso anterior la abogacía defendió a la banca tanto en la fase escrita (bajo gobierno del PP) como en la fase oral (bajo gobierno del PSOE). Esta nueva causa coincidiría con el gobierno de coalición de PSOE y Podemos, que hasta la fecha no ha hecho nada a favor de las afectadas por IRPH y que se vería forzada a posicionarse.
Indudablemente todo esto hará retrasar la solución en el tiempo, y cuanto más tiempo transcurra más familias se quedarán en el camino, entre otras las que ven que su demanda de nulidad es desestimada y se convierte en cosa juzgada, sin opción a beneficiarse de un futuro cambio de criterio forzado por Europa. Hace ya más de 6 años que iniciamos esta batalla en los juzgados de Donostia, y sabemos que la justicia tardía no es justicia, pero seguiremos luchando hasta la victoria.